SIMULACION ABSOLUTA Y RELATIVA

La simulación de contratos o actos jurídicos puede ser absoluta o relativa, según sean las intenciones ocultas detrás del negocio jurídico.

Existe simulacion cuando la realidad deseada por las partes es diferente a la voluntad plasmada en los documentos (contrato de compraventa, escritura pública, etc.).

Respecto a la simulación absoluta y relativa, ha dicho la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia del 3 de junio de 1996, expediente 42  ha dicho.

La simulación, tiene dicho la Corte, puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el concierto simulatorio entre los partícipes está destinado a crear una apariencia probatoria de un negocio sin contenido real, esto es, a producir la idea de un negocio no querido.  Las partes como dice Messineo, además de no tener la voluntad que declaran, no tienen ninguna otra.  La segunda, o sea la relativa, se presenta cuando el negocio simulado o aparentado, esconde total o parcialmente otro negocio, que es el verdaderamente querido.

La simulación es absoluta cuando el vendedor transfiere mediante escritura pública su propiedad a un tercero, pero en el fondo no ha transferencia efectiva de la propiedad (Pedro le dice a Juan: Venga le traspaso mi finca para que María no me la embargue, pero la finca sigue siendo mía). Algo así como testaferrato, término más popular y conocido en nuestro país. El vendedor no tiene la más mínima voluntad o intención de vender la finca.

La simulación relativa es cuando Pedro le vende a Juan su finca por 100 millones pero la escrituran por 50 millones para evitar el impuesto por ganancia ocasional. En este caso, la realidad oculta se parece en algo a la realidad de la escritura, sólo que se oculta parte de precio real. Como se observa, existe la voluntad de vender la finca, pero se simula el precio real, de allí a que la simulación se considera relativa, o quizás el término más adecuado sería simulación a medias.

LA LIBRANZA

La libranza es un mecanismo de recaudo de cartera en donde el deudor autoriza a su entidad empleadora a descontar de su nomina mensual o quincenal una suma determinada para aplicar a la cancelación de sus obligaciones ante una entidad financiera, y la entidad empleadora se compromete a entregar dichas sumas a la entidad financiera en un plazo previamente convenido. Para el adecuado desarrollo del esquema de libranza es de suma importancia que la entidad financiera cuente con la autorización de descuento de nómina del deudor-empleado y el convenio de recaudo debidamente suscrito con la entidad empleadora en donde estén expresamente consignadas todas las obligaciones del convenio.

La libranza es una figura muy utilizada por las entidades financieras para otorgar créditos a los empleados, por lo que les asegura el recaudo de las cuotas, en la medida que se descuentan de la nómina del empleado.

El pagaré libranza, no es mas que un compromiso de pago a través de un contrato, que incorpora una obligación incondicional e irrevocable de quien la otorga, de pagar una suma de dinero durante un tiempo específico a otra persona, autorizando el descuento de su sueldo por nomina.

Por el otro lado, a una empresa, le permite liberar los fondos que tiene comprometidos en créditos a su personal, ampliando así su capital de trabajo.

Capacidad de pago y capacidad de descuento

Un aspecto de gran importancia que se debe tener en cuenta cuando se utiliza la modalidad de libranza es la determinación precisa de la capacidad de pago y la capacidad de descuento.

La capacidad de pago es determinada por un análisis detallado en donde se cuantifiquen todos los egresos mensuales del deudor (servicios públicos, alimentación, educación tanto del beneficiario de la libranza como de las personas a su cargo, arriendo, impuestos, gastos por salud, obligaciones financieras y demás gastos que se evidencien), mediante la información que suministra el deudor y los documentos que los soportan, y se procesen frente a los parámetros que tiene establecidos cada cooperativa para el segmento del mercado al que pertenece el deudor y la información que el analista pueda detectar y discernir.

La capacidad de descuento, es el porcentaje o monto que puede ser descontado del sueldo del empleado, que para el caso de las Cooperativas, de acuerdo con el literal b) del Artículo 59 del Código sustantivo del trabajo, no puede superar un cincuenta por ciento (50%) de los salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos.

Así las cosas, si el trabajador una vez determinado el valor que se le puede descontar de su sueldo, no le alcanza para cubrir el valor determinado en su capacidad de pago, debe limitarse la cuota al porcentaje máximo de descuento que permite la ley. Un trabajador que devengue un sueldo de $800.000, puede tener una capacidad de pago de $500.000, pero por ley, la empresa no le podrá descontar un valor superior a $400.000, por lo que la cuota deberá estar en función de la capacidad de descuento.

Recomendaciones

Si bien la libranza se descuenta por nómina, pueden darse situaciones que conduzcan a la mora del recaudo debido a embargos, despidos, licencias, fallas operativas en el cargo de la nómina. Para obviar estas eventualidades se debe acordar en la libranza, la obligación del deudor de cancelar por directamente la cuota que por alguna razón no sea descontada por nómina, como también el replantearse la política del tope máximo de descuento, disminuyendo su valor para que se incluyan los casos anteriores como imprevistos y el deudor pueda responder tanto por el crédito como por el imprevisto presentado.

Se debe tener la autorización expresa del trabajador para que la cuota de la libranza le sea deducida de su Nómina, de lo contrario la empresa se puede exponer a una demanda laboral, debido a que la ley laboral prohíbe que el empleador le descuente al trabajador valor alguno de su salario sin previa autorización del trabajador o sin orden judicial competente

CESION DE BIENES A TITULO GRATUITO PARA INSOLVENTARSE

Cuando un deudor se insolventa cediendo o transfiriendo gratuitamente los bienes a un tercero, el acreedor no necesita probar la mala fe del  adquiriente para que proceda la accion pauliana

El numeral 2 del artículo 2491 del código civil establece que los actos y contratos a título gratuito, serán rescindibles con sólo probar la mala fe del deudor y el perjuicio a los acreedores.

El numeral 1 del artículo en mención señala que tratándose de de actos o contratos onerosos, hay que probar la mala fe tanto del deudor que vente como del tercero que le compra, lo que hace más complicado el asunto para el deudor.

Al respecto, la sala laboral de la Corte suprema de justicia, en sentencia del 14 de marzo de 2008, expediente 00601 ha dicho:

(…) Sobre el particular la Corte tiene explicado que el acreedor, cuando demanda la revocación de un acto fraudulento a título gratuito, está tratando de evitar un daño, sin que la revocación implique para el tercero adquirente un perjuicio, sino la privación de un lucro; por tanto, nada interesa la buena o mala fe con que actuó este último.

Es natural que habiendo sido la transferencia del dominio gratuita, el tercero adquiriente no resulta perjudicado de manera efectiva si el juez ordena revocar la escritura pública o el contrato de compraventa, ya que ese tercero nunca dio nada a cambio, así que nada perderá. El único perjuicio que recibirá será la imposibilidad de seguir usufructuando gratuitamente un bien, que en contrapartida está afectando gravemente al deudor que se ha visto imposibilitado para recuperar su crédito.

Esto es punto es importante, toda vez que la figura más utilizada por los mala paga, es la transferencia de sus bienes a  familiares o amigos a título gratuito, y en tal caso, el deudor no necesita probar la mala fe de esos familiares o amigos. Le bastará con probar la mala fe del deudor, que buscó “salvar” su patrimonio sustrayéndose de él, de manera tal que el deudor no lo pudiera embargar y así salir impune en su timo, estafa, robo o como se le quiera llamar.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PAULIANA

La accion pauliana es una figura jurídica que permite perseguir a un deudor que se ha insolventado para no pagar, asi mismo es una figura que por su puesto puede ser afectada por el fenómeno de la prescripción.

Una persona mala paga, que vende o traspasa los bienes a un tercero para evitar que se los embarguen, puede ser demandada para que el juez ordene revocar los negocios que condujeron a la insolvencia, pero esta acción debe interponerse dentro de la oportunidad legal respectiva, la cual no es muy extensa por cierto.

La acción pauliana está contenida en el artículo 2491 del código civil, y ese mismo artículo señala que “las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato”.

Quiere decir esto que la demanda respectiva se debe interponer dentro del año siguiente a la fecha en que se perfecciona el contrato o escritura que traspasa  los bienes, lo que en algunos casos puede ser poco tiempo, de allí la importancia que el acreedor esté pendiente de los negocios del deudor si es que sospecha que este no le pagará y/o que puede tratar de insolventarse para evitar el pago de la deuda mediante el embargo de sus bienes.

Algunos timadores profesionales conocen perfectamente el tiempo de prescripción y juegan de manera tal que el acreedor pierda la oportunidad legal para interponer la acción pauliana, y es por eso que si se  concede un préstamo considerable, se deben tener las precauciones del caso para evitar una estafa de este tipo.

ACCION PAULIANA

La acción pauliana es una figura jurídica que permite a un acreedor perseguir a un deudor que se ha insolventado con el fin de impedir que el acreedor le persiga los bienes para cubrir  la deuda.

Para muchos no es desconocido que hay personas que no les gusta pagar sus deudas, y para evitar que sus bienes sean embargados, los venden o traspasan a sus familiares o amigos, que no es otra cosa que insolventarse para proteger su patrimonio.

Frente a esta actuación de mala fe, la ley ofrece al acreedor una excelente herramienta conocido como acción pauliana, la cual de prosperar, revoca los contratos o escrituras con las cuales el deudor  haya traspasado o cedido sus propiedades.

Esta figura está contenida en el artículo 2491 del código civil colombiano:

En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:

1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.

2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindible, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato.

Sobre este tema, la sala civil de la Corte suprema de justicia, en sentencia del 21 de junio de 2005, expediente 7804  expuso:

(…) Obvio que legítimo derecho asiste al acreedor de velar porque su crédito sea pagado;  por lo que estará siempre atento a que el deudor tenga con qué hacerlo.  Y sin pretender reanudar controversias que se antojan hoy superadas en torno al fundamento, contenido y alcance del modo como ejercerá ese poder de vigilancia,  el caso es que tendrá puesta la mirada en el patrimonio del deudor,  su única prenda general de garantía desde cuando, en una evidente humanización del Derecho, el sujeto obligado dejó de responder con su propia persona.  Cierto que no podrá exigir,  ni entender que a ello se compromete un deudor,  una administración exitosa o próspera de sus negocios;  tampoco podrá restringir su libertad contractual para obrar conforme a sus designios.  Pero,  eso sí, le cabrá interés en que esa administración sea cuando menos diligente y leal.  De modo de pensar que cuando así no se conduce el deudor,  dispone el acreedor de herramientas varias para proteger su crédito y evitar que se hunda en lo ilusorio.  Así,  cuando lo que sucede es que su deudor,  el mismo que tiene el deber jurídico y moral de satisfacer el crédito,  en la celebración de sus negocios produce o agrava desviadamente su insolvencia,  de tal suerte que haga imposible o más gravoso el cobro del acreedor (fraus creditorum),  tiene éste la potestad de pedir que se deshagan negocios tales,  precisamente porque experimenta que su acción de cobro ha sido debilitada.  Dispone en tal caso el acreedor de la denominada acción pauliana.  Su deudor,  acá por acción,  y no por pasividad u omisión como acontece en otros campos,  verbi gratia, el de la acción subrogatoria,  es merecedor de reproche,  y lugar hay entonces para que el acreedor intente remediar la situación,  trayendo de nuevo al patrimonio insuficiente de aquél lo que sagazmente había sacado.

Como se observa, una persona que ha prestado dinero a otra que se ha insolventado para impedir que le embarguen sus bienes, no está indefensa, pues la ley lo ofrece recursos jurídicos que utilizados correcta y oportunamente, hacen más probable la recuperación de su dinero.

Este tipo de  figuras jurídicas deberían ser de dominio general, puesto que sorprendentemente, son muchas las personas que han sido víctimas de timadores o personas de mala fe, que de forma premeditada y calculadora han buscado hacerse con el dinero ajeno impunemente.

ACCION DE SIMULACION

La acción de simulación es un recurso que permite a una persona solicitar al juez que se declare la simulación de un acto jurídico, lo que implica la declaración de inexistencia del acto en cuestión, o se declare su nulidad.

La simulación consiste en una maniobra encaminada a ocultar el verdadero negocio jurídico llevado a cabo entre las partes, maniobra que puede ser fraudulenta.

Por ejemplo, el caso de la persona que celebra un contrato de compraventa sobre un vehículo, pero en la realidad  no se transfiere el vehículo, ni hay intención de ello.

Esta figura puede utilizarse para provocar la insolvencia, o para hacer creer a terceros que se es propietario de un determinado bien.

En el primer caso, el padre para evitar que le embarguen su vehículo, se lo traspasa a su hijo, pero el padre sigue ejerciendo como propietario de ese vehículo. Como se observa, el acto de compraventa ha sido simulado, pues en  realidad no se ha producido la venta.

En el segundo ejemplo, el padre le hace el traspaso del vehículo a su hijo, para que este pueda demostrar la tenencia de una propiedad para que un banco le realice un préstamo, etc.

En la simulación, el contrato de compraventa o la escritura pública, son legales, puesto que se ha seguido con todos los requisitos y formalidades de ley, pero la voluntad real de las partes es diferente a la voluntad expresada en los documentos.

La acción de simulación  permite a una persona que se haya visto afectada por l simulación del contrato o negocio, demande ante un juez para que este declare la simulación y por consiguiente la inexistencia de contrato, o su nulidad, lo que implicará que los bienes o propiedad objetos de la simulación, vuelvan al patrimonio del dueño original.

La acción de simulación tienen su fundamente esencial en el artículo 1766 del código civil colombiano cuando dice:

Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Respecto a la simulación, la sala de casación civil de la corte suprema de justicia en sentencia del 9 de julio de 2002, expediente 6411 ha dicho:

(…) Como es sabido, cuando se habla de simulación no se alude a un vicio en los negocios jurídicos, sino a una forma especial de concertarlos conforme a la cual las partes consciente y deliberadamente disfrazan la voluntad real de lo acordado, (…).

Existen dos clases de simulaciones: Relativa y absoluta. 

CANON DE ARRENDAMIENTO PARA LOCALES COMERCIALES NO ESTA REGULADO POR LA LEY

El incremento del canon de arrendamiento para bienes inmuebles de uso comercial, no está regulado por la ley, de suerte que el incremento dependerá de la voluntad de las partes.

La ley 820 de 2003 en su artículo 20, se limitó a regular el incremento del canon para inmuebles arrendados que sean utilizados como vivienda, más no contempló los inmuebles  destinados a usos comerciales.

Esa falta de regulación legal, hace que el incremento del canon de arrendamientos en locales, oficinas y demás inmuebles de uso comercial, dependa exclusivamente de lo pactado en el contrato de arrendamiento, pudiéndose pactar incrementos muy superiores al incremento de la inflación, y en cualquier fecha o tiempo transcurrido.

La ley se preocupó de proteger de los abusos de los arrendadores únicamente a las familias, más no a los negocios, de modo que poco se puede hacer si un arrendador decide hacer incrementos exorbitantes en el arrendamiento, una estrategia regularmente utilizada para “correr” al arrendatario cuando el arrendador quiere hacerse al inmueble nuevamente para un objetivo que supone más rentable.

LA RENOVACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO NO TIENE LAS MISMAS IMPLICACIONES QUE SU PRORROGA

Tratándose del arrendamiento de bienes inmuebles para uso comercial (establecimiento de comercio o local comercial), la renovación del contrato de arrendamiento no tiene las mismas implicaciones que la prórroga.

El contrato de arrendamiento se puede renovar o prorrogar, dos cosas distintas con connotaciones distintas.

La renovación del contrato de arrendamiento está contemplada por el artículo 518 del código de comercio. La prorroga está contemplada por el artículo 520 del código de comercio.

La renovación del contrato implica la firma de un nuevo contrato, y al tratarse de un nuevo contrato, es posible pactar en él condiciones distintas.

En cambio, en la prórroga, no hay lugar al cambio de condiciones, puesto que no existe un nuevo contrato ni la modificación del preexistente; lo que existe es una extensión en el tiempo del contrato ya existente, naturalmente con las condiciones que este contiene.

El miso artículo 520 del código de comercio cuanto hace mención de la prórroga, expresamente que esta se tendrá que hacer en las mismas condiciones que el contrato preexistente.

Al respecto ha dicho la Corte suprema de justicia en sentencia de octubre 8 de 1997:

“El derecho a la renovación del contrato para el comerciante que haya ocupado el inmueble con un mismo establecimiento mercantil por lapso no inferior a dos años consecutivos, derecho este respecto del cual, precisó la Corte en sentencia de su sala Plena proferida el 20 de noviembre de 1971, que no ha de confundirse con la prórroga del contrato, pues el renovado es uno nuevo, que puede acordarse o celebrarse con sujeción a las circunstancias especialmente en cuanto a precio y utilización de la cosa arrendada”.

Esta diferencia no sólo ha de tenerse en cuenta respecto al contrato de arrendamiento de un local comercial, sino que se ha de tener en cuenta en cualquier tipo de contrato, ya que la diferencia entre renovar y prorrogar es de aplicación general y podría dar pie a interpretaciones distintas, y por supuesto a diferencia sustanciales entre las partes.

Bueno es tener presente la definición que de prórroga hace la real academia de la lengua española: “Continuación de algo por un tiempo determinado”, algo que en su forma y fondo ya existe plenamente.

Incremento del arriendo en bienes inmuebles destinados a vivienda en el 2011

En el 2011, el arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda, se podrá incrementar en un 3.17%.

El artículo 20 de la ley 820 de 203, establece que el incremento del arrendamiento no puede ser superior al 100 del incremento que haya tenido el índice de precios al consumidor en el año calendario inmediatamente anterior a aquél en que deba efectuarse el reajuste del canon, que para el 2010 fue de 3,17% según lo ha reportado el Dane.

Cabe precisar que el incremento del canon de arrendamiento procede cada 12 meses de ejecución del contrato con un mismo precio, según lo estipula el artículo 20 de la referida ley, lo que significa que el incremento del arrendamiento no es automático el 01 de enero, sino que es viable únicamente cuando se cumple el año de arrendamiento según la fecha de inicio del mismo.

Así, si el contrato de arrendamiento  inició el 30  marzo de 2010, el incremento del 3.17% sólo se puede hacer efectivo a partir el 30 de marzo de 2011.

Esto sólo aplica para bienes inmuebles destinados a vivienda, puesto que para los bienes inmuebles de uso comercial, el monto del incremento del canon, y la fecha del mismo, lo fijan las partes en el respectivo contrato de arrendamiento.

Respecto los terrenos ejidos que es el tema que nos corresponde, este incremento se realizara por parte de la gestora urbana de ibagué a partir del mes de Enero de 2011 sobre lo cobrado en el canon de 2010.